随着经济的发展以及经济一体化进程加快，外国人、无国籍人以及台湾地区、香港及澳门居民在内地就业的情形越来越普遍。司法实践中，一般以是否依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》作为认定上述人员与中国内地用人企业所订立的劳动合同效力的标准。如未办理上述证件，则上述人员与中国内地用人单位不能建立劳动关系，双方之间的用工关系按照劳务关系处理；如办理了上述证件，则按劳动关系处理。
【典型案例】
阿某诉甲公司支付解除劳动合同经济补偿金案
阿某系美国公民，2010年3月进入甲公司从事技术总监工作，双方签订了期限为3年的书面劳动合同，约定工资标准每月25, 000元。2011年12月甲公司因技术转型对内设机构进行调整，与阿某协商变动其工作岗位，阿某表示拒绝。双方协商一致解除劳动合同，但就解除劳动合同的经济补偿问题未达成一致意见，阿某为此诉至法院。审理中，经法院查实阿某未依法办理《外国人就业证》，故认定其不具备建立劳动关系的主体资格，其与甲公司之间形成的用工关系按劳务关系处理。鉴于双方之间未就解除劳务关系的经济补偿金进行约定，遂驳回了阿某的诉讼请求。
【分析解答】
本案涉及外国人在中国内地就业过程中劳动关系的认定，上文已经论述，此种情形下以是否依法办理《外国人就业证》作为认定劳动合同是否有效的依据，即外国人未办理上述证件则不具备我国法律承认的可建立劳动法律关系的主体资格，从而导致其与用工企业之间所建立的用工关系只能依照劳务关系处理。上述情形同样适用于无国籍人、港澳台居民。劳务关系属平等民事主体之间所建立的法律关系，双方的权利义务主要依照双方约定予以确定，受合同法调整。在双方无约定的情形下不能直接适用劳动法律的规定。但在依照劳务关系处理的情况下，对于提供劳务期间的报酬等可参照双方所签订的合同的约定处理。本案中，阿某所主张的解除劳动关系经济补偿金的法律依据为我国《劳动合同法》的规定，鉴于双方之间法律关系为劳务关系，且书面合同中对此并无约定，亦无相应口头约定，故法院依法驳回了阿某的请求。
与此案相关的另一情形是，外国企业常驻代表机构、港澳台企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的情形。对上述情形的处理现在司法实践中通行的做法亦是认定有关用工关系为雇用关系。
