《劳动合同法》对书面劳动合同的签订作出了强制性的规定，并针对用人单位不与劳动者签订劳动合同的行为设立了二倍工资差额的惩罚性赔偿。但支付未签订劳动合同二倍工资差额仅适用于用人单位违反法律规定，不与劳动者签订劳动合同的情形，这是为防止用人单位侵害劳动者权益而无法得到约束所设立的惩罚性规定。因此，如因劳动者的原因未与用人单位签订劳动合同的，用人单位不存在过错，则用人单位无须向劳动者支付二倍工资差额。
【典型案例】
陈某诉某快餐公司支付未签订劳动合同二倍工资差额案
2011年8月1日，陈某到某快餐公司应聘送餐员一职，由于人手短缺，某快餐公司当日即决定招用陈某并安排陈某立刻上岗，但未与陈某签订书面劳动合同。2012年7月，陈某申请
仲裁，要求确认双方自2011年8月1日至2012年6月30日期间存在劳动关系并要求某快餐公司支付未签劳动合同二倍工资差额。
仲裁支持了陈某的诉讼请求，某快餐公司不服
仲裁裁决，诉请法院判令无须支付陈某未签劳动合同二倍工资差额。庭审中，某快餐公司主张，因为陈某工作到2011年11月30日后就未到岗，但认可未对陈某做出书面劳动关系处理手续、陈某亦未提出书面辞职申请。某餐饮公司并提交签到表、考勤汇总表、证人证言以证明陈某在2011年11月30日后未到岗的事实。陈某主张其均正常出勤，但未提交相应证据。法院经审理后认为，某餐饮公司提交了签到表、考勤汇总表、证人证言以证明陈某在2011年11月30日后未到岗，陈某虽然主张在职期间均正常出勤，但未能提交证据证明其主张。因此，在劳动者与用人单位就劳动者出勤情况存有异议而用人单位已经提供证据材料证明已方主张但劳动者未能提交证据证明自己的主张时，应由劳动者承担举证不能的法律后果。法院采信某快餐公司的主张，认定陈某于2011年11月30日之后并未出勤。虽然某快餐公司未与陈某签订书面劳动合同，但陈某于2011年11月30日之后并未正常出勤，因此在该期间未签订劳动合同的过错并不在于某快餐公司，因此某快餐公司应按照陈某的工资标准支付陈某2011年9月1日至2011年11月30日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额，但无须支付陈某其他期间的未签订书面劳动合同二倍工资差额。
【分析解答】
对于支付未签订劳动合同二倍工资差额的条件，实践中存在不同观点。一种观点认为，《劳动合同法实施条例》第5条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无须向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。因此，如果因为劳动者的原因未能签订劳动合同，用人单位有权立即终止双方劳动关系，否则，用人单位就存在过错，就应该支付二倍工资。另一种观点认为，自用工之日起超过1个月不足1年，用人单位有足够证据证明未与劳动者签订书面劳动合同的原因在于劳动者，则用人单位就无须支付二倍工资。对于上述观点，笔者赞同第二种观点。《劳动合同法》规定二倍工资差额这一惩罚性赔偿旨在提高书面劳动合同的签订率，进而通过书面劳动合同的方式将双方权利义务进行固定，以达到保护劳动者、防止用人单位侵害劳动者权益的目的。然而，如果未签订劳动合同是完全由于劳动者的原因造成，则用人单位并不存在主观恶意，也不存在过错，也就不应该适用二倍工资差额的惩罚性规定。同时，实践中也出现了一些劳动者故意不与用人单位签订劳动合同，企图以此索要未签劳动合同二倍工资差额的情形。比如公司人力资源经理未与公司签订劳动合同的案件屡屡出现。就这一问题，笔者认为，人力资源经理是劳动者中的特殊人群，其熟知法律的各项规定；同时，其本身即是公司整个人力资源工作运行的负责人，签订和保管劳动合同属于其工作职责范围，因此如果出现未签订劳动合同的情况，有些是其工作疏忽所致，说明其工作存在过失，有些则是故意而为，本身即存在从中获利的主观恶意。因此，无论是主观故意还是工作过失，这种不签订劳动合同的不利后果均不应该由用人单位来承受。
