用人单位并未实际用工，双方不存在劳动关系

依据《劳动合同法》第7条及第10条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。即劳动关系的建立并不以书面劳动合同的签订为条件，而是以存在实际用工行为为前提。在实践中，存在诸多用人单位未与劳动者签订劳动合同但存在用工行为，或双方书面劳动合同到期后未续签但仍继续用工的情形，上述情形下应分别认定自用工之日双方之间建立事实劳动合同关系或在原有劳动合同到期后双方继续存续劳动合同关系。同时，由于社会转型、企业管理等多方面原因，现实中亦存在双方虽签订有书面劳动合同，甚至用人单位负责为其保管档案、代为缴纳社会保险，但无实际用工行为的情形，在此种情形下，应认定双方之间不存在法律意义上的劳动合同关系，依据具体情形认定双方之间存在档案保管或委托代缴保险等性质法律关系。


【典型案例】张某诉甲公司赔偿未缴纳社会保险经济损失案
张某于1991年由部队转业，经协商将其人事档案转移至甲公司，随后张某即出国，在此期间未为甲公司提供劳动，甲公司亦未为其支付工资、未为其缴纳社会保险。2011年张某回国后，发现其已超过退休年龄但无法办理退休手续，故以要求甲公司赔偿因未为其缴纳社会保险所造成的经济损失为由提出仲裁申请。仲裁委员会对其申请决定不予受理，张某起诉至法院。法院经过审理后认为，张某自部队转业后其人事关系虽转移至甲公司，但在近20年时间里甲公司从未为其安排工作及向其支付劳动报酬，张某亦未实际为甲公司提供劳动，故双方之间并未建立法律意义上的劳动合同关系，甲公司没有为张某建立社会保险关系并缴纳社会保险费用的法律义务，故对张某的诉讼请求不予支持。

【分析解答】
在劳动争议纠纷中，对双方之间法律关系性质的认定即双方是否建立或存在劳动关系，直接决定了双方权利义务的内容，因而往往成为争议的焦点问题。前文已述，劳动关系的建立并不以是否签订书面合同为前提，而是以实际用工为要件，那么对于劳动关系的认定的具体依据是什么呢？根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定以及相关司法实践，劳动关系是否成立或存在一般应从以下几个方面加以考察：（1)用人单位和劳动者是否符合法律、法规的主体资格；（2)劳动者是否向用人单位提供有报酬的且为用人单位业务组成部分的劳动；（3)用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者，即劳动者是否接受用人单位的劳动管理和工作安排。认定劳动关系，要求同时具备上述情形，第一方面系要求建立劳动关系的双方均为适格主体；第二、三方面可归结为劳动者事实上为用人单位提供有偿劳动、成为其内部成员并接受其管理，即用人单位存在用工行为，其反映了劳动关系的内容和实质，缺乏劳动要件根本无从建立劳动关系。

关于是否存在用工行为的认定，则可通过用人单位向劳动者支付工资的支付凭证或记录、为劳动者缴纳社会保险或代扣代缴个人收入所得税记录、招聘登记表动者证言等根据具体情形综合作出判断和认定。劳动，甲公司亦未向其支付劳动报酬，即甲公司并无用工行为，双方之间并未建立管关系，因而甲公司并不负有劳动法上用人单位为劳动者建立社会保险关系及缴纳社会保险费用的义务。实践中，由于经济转型、企业改制等历史原因，以及企业管理不规范、某些行业人员流动性较大等现实原因，还存在有些劳动者因各种原因离开企业，与企业在长达几年或者甚至十几年没有联系，在此期间未向企业提供劳动，企业亦未向其支付工资福利待遇，企业并未正式与劳动者解除劳动关系的情形，俗称为“长期两不找”。在此情形下，双方均不再履行劳动法上的权利义务即其原有劳动关系已失去了存在的基础，故实践中认定双方的劳动关系在事实已经解除。故本案中，即便张某与甲公司曾建立劳动关系，但其在近20年时间里与甲公司互不联系，其双方之间劳动关系亦已经实际解除，甲公司不再负有为其缴纳社会保险的义务，其要求甲公司赔偿无法办理退休的损失亦没有法律依据。